Договор подряда на разработку программного обеспечения

Как выбрать договор на разработку ПО

На практике нам часто приходится сталкиваться с различными договорами на создание программного обеспечения. Обычно для оформления заказа на разработку программных продуктов используются договор возмездного оказания услуг, договор подряда либо договор авторского заказа (авторский договор).

Какой из них верный и чем грозит ошибка при выборе договора?

Договор на услуги в принципе не подходит на данную роль, поскольку его предметом выступает осуществление определенной деятельности, а не создание ПО и передача на него прав. Услуги по определению реализуются и потребляются в процессе их оказания и не имеют материального выражения. Безусловно, в результате оказания услуг может создаваться в том числе программное обеспечение, но такая деятельность является вторичной и, соответственно, права заказчика на такое ПО не защищаются должным образом по договору возмездного оказания услуг.

В отличие от договора на услуги возможность использования для разработки программного обеспечения договора подряда прямо предусмотрена в ст.1296 ГК РФ. Предметом такого договора является выполнение по заданию заказчика определенных работ по созданию конкретного ПО. Результатом работ, в отличие от услуг, всегда выступает определенный материальный объект. В рассматриваемом случае таким результатом является программное обеспечение с необходимыми заказчику характеристиками.

Таким образом, договор подряда на создание ПО главным образом направлен на разработку такого ПО в строгом соответствии с требованиями заказчика, изложенными в технической документации, и его последующую передачу заказчику. Здесь исполнитель сориентирован именно на результат, а не осуществление имитацию деятельности. Помимо этого, т.к. договор подряда направлен на передачу разработанного ПО заказчику, одновременно с ним заказчику переходит исключительное право на заказное ПО, как результат интеллектуальной деятельности, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Договор авторского заказа также может использоваться для создания программного обеспечения. Однако в отличие от договора подряда на разработку ПО, авторский договор заключается непосредственно с автором, т.е. физическим лицом.

Поскольку автор как человек, творческим трудом которого создается программное обеспечение, традиционно считается более слабой стороной в сделке, нежели заказчик, законодательство предоставляет ему ряд преимуществ (см. ст.1288 – 1290 ГК РФ). В частности, по договору авторского заказа права на ПО не переходят автоматически к заказчику, а сохраняются у автора. Поэтому положения о передаче прав на ПО в полном объеме необходимо прямо включать в договор авторского заказа.

Однако это не означает, что в случае работы с программистом-фрилансером лучше заключать договор подряда. Напротив, такой договор может быть оспорен, т.к. в законе для оформления отношений с автором прямо предусмотрен иной договор, который изначально предоставляет заказчику меньше преимуществ.

Если раньше по данному поводу между юристами еще были споры, то с 01 сентября 2014 г. статью о договоре подряда на создание произведений специально дополнили пунктом 5, где прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения.

Таким образом, при выборе конструкции договора необходимо обращать внимание на следующие моменты:
1) что является непосредственным предметом заказа, и
2) кто выступает на стороне исполнителя.

Если предмет заказа – конкретное программное обеспечение, договор на услуги не подходит, т.к. последний направлен на деятельность определенного рода, в которой результат имеет вторичную роль. Соответственно, остаются договор подряда на создание произведений и договор авторского заказа.

Если в качестве исполнителя нанимается физическое лицо (автор), в том числе в статусе индивидуального предпринимателя, отпадает договор подряда, т.к. закон прямо указывает на необходимость заключения в таком случае договора авторского заказа.

Какие риски несут стороны в случае ошибки при заключении договора?

В такой ситуации неблагоприятный последствия возникают, прежде всего, у заказчика, который полагался на то, что подписанный договор является окончательным и защищает его в полном объеме.

Однако при заключении договора на оказание услуг исполнитель, основываясь на законе, вправе потребовать произвести доплату за отчуждение прав на ПО, передаваемое заказчику. Аналогичным образом может поступить и автор при заключении с ним договора подряда вместо договора авторского заказа.

Поэтому будьте внимательны при выборе договора на разработку ПО, т.к. ошибка может вам стоить прав на такое ПО или дополнительных расходов.

О правовой природе договора на создание программы для ЭВМ по заказу Текст научной статьи по специальности « Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Семенюта Богдан Евгеньевич

В статье анализируется вопрос о правовой природе договора на создание программы для ЭВМ по заказу. Отмечается необоснованность мнения об отнесении такого договора к договору подрядного типа. Делается вывод о том, что договор на создание программы для ЭВМ по заказу является разновидностью договора авторского заказа , который выделяется по объекту, каковым является программа для ЭВМ . Указанный договор хотя и имеет вытекающую из его объекта специфику, внешне сближающую его с договорами подрядного типа, но анализируемые в статье особенности не влияют на юридическую природу договора.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Семенюта Богдан Евгеньевич

The legal nature of a contract on computer program creation by request

The issue on legal nature of a contract on computer program creation by request is analyzed in the article.The opinion that such contract is of contractor’s agreement type is considered as groundless.The author has concluded that contract on computer program creation by request is of contract on author’s order type that is allocated by such object as software.Though the mentioned contract has its specifics that follow from its object and bring together this contract and contractor’s agreement, the specifics that is analyzed in the article don’t influence the legal nature of the contract.

Текст научной работы на тему «О правовой природе договора на создание программы для ЭВМ по заказу»

О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ДОГОВОРА НА СОЗДАНИЕ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ ПО ЗАКАЗУ*

Регулирование обязательств, обусловленных договором заказа, предметом которого является создание программы для ЭВМ, в ГК РФ представлено крайне скудно. По существу, в ст. 1296 ГК РФ речь идет о распределении прав, которые приобретают стороны в отношении вновь созданного результата интеллектуальной деятельности. Между тем разработка компьютерных программ по заказу как объекта авторского права имеет существенную специфику по сравнению с созданием других объектов интеллектуальной собственности. В этой связи регулирование, установленное законодателем в ст. 1296 ГК РФ, представляется явно недостаточным. Прежде всего потому, что оно по своей сути не предназначено для учета особенностей конкретных отношений, поскольку имеет противоположное назначение — учитывать общее, а не особенное и частное.

Возникает вопрос: можно ли учитывать это «особенное» и «частное» при регулировании договорных отношений по созданию программы для ЭВМ по заказу, применяя к ним нормы других гражданско-правовых договоров при помощи определенных методов правоприменительной техники? И если да, то какие договоры родственны рассматриваемому договору, имеют общую с ним правовую природу? Тогда нормы об этих договорах можно использовать как общие в отношении договора на создание программ для ЭВМ или, в крайнем случае, отсылочные нормы. Либо, возможно, это договор самостоятельной правовой природы (sui generis), и его регулирование возможно только на уровне специальных норм?

* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом Е.Н. Васильевой.

112 Труды Института государства и права

Российской академии наук № 4/2012

Хотя вопрос о правовой природе данного договора не обойден вниманием российских цивилистов, в настоящее время не сформировалось единого взгляда по этому поводу. Одни исследователи придерживаются мнения, что он имеет общую природу с договорами, направленными на выполнение работ (подрядного типа), другие — что он является разновидностью договора авторского заказа. Кроме того, этот договор может трактоваться как смешанный договор.

По мнению В.И. Еременко, используемая в ст. 1296 ГК РФ терминология («заказчик», «подрядчик», «исполнитель») свидетельствует, что это может быть только договор подрядного ти-па1. Менее категорично высказываются, но частично разделяют данную точку зрения специалисты Исследовательского центра частного права. Так, при толковании ст. 1296, отвечая на вопрос «каким должен быть договор заказа — договором подряда?», они высказывают мнение, что «договор может по своей правовой природе являться смешанным договором и содержать элементы, характерные для различных договорных конструкций. При этом по своему основному содержанию такой договор относится к договорам подрядного типа, договорам о выполнении работ»2.

Также основываясь на терминологии ст. 1296 ГК РФ и без какого-либо дополнительного обоснования А.С. Васильев квалифицирует договор о создании программы для ЭВМ как договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ3.

1 См.: Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. № 8. С. 51-70.

2 Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (редакционный материал) // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 47.

3 Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / Под ред. С.А. Степанова. 2-е изд. М.; Екатеринбург, 2009.

В противовес данным позициям О.А. Рузакова справедливо замечает, что целью договора подряда является создание материального результата, а в рамках рассматриваемого договора создается результат интеллектуальной деятельности, являющийся нематериальным и имеющий особый правовой режим, отличный от материальных объектов. По ее мнению, данный договор представляет собой особый вид договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности, одной из разновидностей которого является договор авторского заказа, выделенный по субъектному и объектному составу, — исполнителем по договору является автор, а объект представляет собой результат творческой деятельности4. Сходной позиции придерживается Ю.П. Свит, которая вполне обоснованно обращает внимание на отличие предмета договора авторского заказа от договора подряда, которое основывается прежде всего на различии в предмете договора. В первом случае речь идет о создании результата интеллектуальной деятельности, т.е. объекта нематериального, хотя и воплощенного в объективной форме, а во втором — о создании определенной вещи5. К аналогичным выводам приходит Е.А. Елизаров6.

Действительно, законодатель использует несвойственную для четвертой части ГК РФ терминологию договора подряда (оказания услуг), именуя стороны «заказчиком» и «подрядчиком» («исполнителем»). Причем повторяет ее в ст. 1372 ГК РФ уже применительно к промышленному образцу. Тем не менее целью договора, указанного в ст. 1296 ГК РФ, является создание нового объекта авторского права, т.е. кауза договора на разработку программного обеспечения совпадает с каузой договора

4 См.: Кириллова М.Я., Крашенинников П.В., Рузакова О.А. и др. Авторские и смежные с ними права: постатейный комментарий глав 70 и 71 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010.

5 См.: Свит Ю.П. Договор авторского заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5.

6 См.: Елизаров Е.А. Авторский договор в гражданском праве России // Внешнеторговое право. 2006. № 2.

авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Более того, в ст. 1288 сторона, заказывающая создание объекта авторского права, так и именуется — «заказчик». Таким образом, мы не можем согласиться с В.И. Еременко, так как не следует делать выводы о природе договора только лишь на основе того, как в законе поименованы его стороны.

Что касается наименования второй стороны по договору (ст. 1296 ГК РФ), то законодатель, видимо, имел в виду, что ею может выступать не только автор программы для ЭВМ, но и иное лицо (компания, работники которой занимаются разработкой программного обеспечения)7. На практике происходит именно так. Иными словами, юридическое лицо, специализирующееся на разработке программных продуктов, выступает исполнителем по договору заказа, при этом имея в штате работников — профессиональных программистов, непосредственно создающих ту или иную программу, требующуюся заказчику. Указанный вывод, по сути, подтверждает и новая редакция ст. 1296, содержащаяся в проекте федерального закона о внесении изменений в ГК РФ8, в котором предлагается существенно расширить сферу действия указанной статьи, распространив ее на разработку не только программ для ЭВМ, но и любых произведений, когда исполнителем по договору является не сам автор.

Следует отметить, что ни один исследователь, работы которых были нами проанализированы, вполне справедливо не относит договор на создание программы для ЭВМ по заказу к договорам, направленным на оказание услуг, несмотря на то, что и в том, и в другом случае результат исполнения договора является нематериальным объектом. Представляется, что нематериаль-

7 К аналогичному выводу приходят Э.П. Гаврилов, Н.П. Корчагина. См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2008.

8 См.: проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.).

ность результата не может служить здесь определяющим признаком, так как в случае разработки программного обеспечения результат не просто нематериален, он обладает особыми характеристиками — является результатом интеллектуальной деятельности в смысле четвертой части ГК РФ.

С договорами подрядного типа договор на создание программы для ЭВМ по заказу9 сближает то, что договор разработки всегда содержит техническое задание или требования, в которых подробно указываются все существенные характеристики, позволяющие четко установить, какое именно программное обеспечение хочет видеть заказчик в качестве результата разработки. Разработка этих условий применительно к рассматриваемому договору, как правило, представляет собой сложную процедуру, которая фиксируется в самом договоре. Так, если речь идет о сложном программном обеспечении, необходимом для слаженной работы крупного или территориально распределенного предприятия, договор разработки программы для ЭВМ должен включать этап обследования и изучения работы самого предприятия, процессов, которые автоматизируются с помощью программы. Далее необходимо разработать проектные документы, на основании которых будет производиться разработка. В проектных документах конкретизируются и при необходимости корректируются общие требования, содержащиеся в техническом задании, подписываемом вместе с договором10. Также зачастую в договоре можно найти график выполнения работ, фиксирующий последовательность и сроки для каждого этапа создания программы для ЭВМ.

9 На практике указанный договор часто именуется договором на разработку программного обеспечения, поэтому в дальнейшем мы также будем использовать это наименование.

10 О необходимости наличия технических документов, прилагаемых к договору и конкретизирующих его предмет, пишут и иные исследователи. См., например: Сальнова Д.Е., Турбанова С.Э. Авторское право на программы для ЭВМ в свете IV части Гражданского кодекса РФ // Закон. 2007. № 10.

В некоторых случаях техническое задание составляется уже в процессе исполнения договора, а основывается его разработка на общих технических требованиях и проведенном обследовании предприятия. В такой ситуации предмет разработки на стадии заключения договора еще до конца не определен, т.е. говорить о заключении договора о создании программы для ЭВМ явно преждевременно. По результатам обследования технические требования могут быть существенно скорректированы и уточнены, а техническое задание как результат такой корректировки и уточнения может повлиять на стоимость и длительность разработки. Таким образом, в случае отсутствия детально разработанного технического задания, но при наличии зафиксированных сторонами договора технических требований (на основании которых в установленный в договоре срок техническое задание будет разработано), можно говорить о существовании между сторонами предварительного договора, предмет которого будет согласован в техническом задании, а сроки исполнения и стоимость разработки либо уже установлены в договоре, либо будут указаны в дополнительном соглашении к договору. Не исключается при этом вариант, при котором техническое задание разрабатывается в рамках отдельного договора, а в дальнейшем заключается договор на создание программы для ЭВМ. Особенно это актуально для ситуации, когда техническое задание разрабатывает одно лицо, а реализовывает его (создает программу) другое, хотя на практике такие ситуации достаточно редки.

И только после того, как техническое задание готово, наступает стадия непосредственной разработки программы для ЭВМ, т.е. программирования. По окончании приемки разработанной программы для ЭВМ должны производиться ее испытания и опытная эксплуатация, позволяющие выявить недочеты и недостатки разработки. Опытная эксплуатация представляет собой особый этап, который не обязательно отражается в договоре на создание программы для ЭВМ, но в случае разработки сложных, территориально распределенных программных продуктов он становится необходимым. В рамках указанного этапа соответствующие сотрудники заказчика в качестве непосредствен-

ных пользователей работают с программой, выявляя возможные ошибки и недочеты, которые, как правило, имеются. Заказчик обращается к исполнителю для исправления таких ошибок. И только после их устранения заказчик по результатам опытной эксплуатации программный продукт вводится в промышленную эксплуатацию и договор считается исполненным.

Договор также зачастую предусматривает обязанность исполнителя по обучению сотрудников заказчика работе с программой, а также период, в течение которого исполнитель осуществляет техническую поддержку разработанной программы, которая заключается в консультировании заказчика по вопросам эксплуатации программы и устранении ошибок. Как правило, длительность оказания услуг технической поддержки составляет не менее одного года.

Также договор на создание программного обеспечения всегда предусматривает обязанность по передаче исполнителем результата разработки — экземпляра самой программы для ЭВМ, а также сопроводительной документации к ней (это могут быть исходные коды, инструкция пользователя и иные документы). Передача может осуществляться как по электронным каналам связи (электронная почта, интернет-сайт), так и на каком-либо носителе, будь то, например, CD-диск или флеш-накопитель. В этой части договор на создание программы для ЭВМ приобретает черты, сближающие его с договором подряда, так как и в том, и в другом случае заказчику передается результат на материальном носителе. Но если для договора подряда важен сам овеществленный итог выполнения работ, то для договора на разработку программы передача носителя, во-первых, вовсе не обязательна (в случае передачи программы по электронным каналам связи), во-вторых, даже если по условиям договора результат передается на некоем носителе, его функция (получение заказчиком экземпляра программы) является лишь вспомогательной, так как идеальный объект, коим является программа для ЭВМ, может восприниматься, только будучи выраженным в определенном носителе.

Наличие в договоре на создание программы для ЭВМ положений об опытной эксплуатации, технической поддержке во

многом обусловлено следующим обстоятельством. В связи с тем, что результатом выполнения работ всегда является вещь, в договоре подряда важное место занимают положения, касающиеся качества выполненной работы и связанных с этим гарантий качества, что совершенно неприменимо к программе для ЭВМ, которая не только является результатом интеллектуальной собственности (т.е. особым нематериальным объектом авторских прав), но, исходя из своей специфики, нередко содержит какие-либо ошибки, которые могут быть устранены только путем выпуска обновлений, исправлений либо новых версий. Именно на стадии опытной эксплуатации и далее в рамках технической поддержки возможно исправление указанных ошибок.

Но обусловленные этим обязанности — обучение и техническая поддержка — составляют содержание самостоятельных правоотношений в рамках одного договора, регламентирующего создание программного обеспечения; они подпадают под регулирование гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» и не влияют на юридическую природу самого договора создания программы для ЭВМ. В то же время договор, содержащий обязательства не только по разработке программного обеспечения, но и по обучению, технической поддержке, будет являться смешанным, т.е. к отношениям сторон будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

Указанная выше специфика не меняет природу договора, не делает его договором подряда, результат которого всегда материален. Наличие технических требований (технических заданий) необходимо в целях конкретизации предмета договора. Если предмет договора сторонами не согласован в той мере, как этого требует закон, договор не считается заключенным. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06 применительно к договору авторского заказа отмечается, что простого указания в договоре на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например,

сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно. Высший Арбитражный Суд РФ сделал вывод, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключен-ным11. Аналогичный вывод содержится и в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26 декабря 2005 г. № А17-295/1-200512. Суд посчитал, что в договоре объем, вид, жанр и другие признаки, характеризующие заказываемые произведения, не указаны, что исключает возможность сделать вывод о достижении контрагентами соглашения по такому существенному условию авторского договора заказа, как его предмет, и, как следствие этого, о его (договора) заключенности. Приведенные выводы судебной практики, касающиеся договора авторского заказа, в полной мере применимы и к договору на разработку программы для ЭВМ. К тем же заключениям приходят и ряд представителей науки13.

Таким образом, исходя из того, что результатом исполнения договора на создание программы для ЭВМ является особый объект гражданских прав — программа для ЭВМ, мы присоединяемся к точке зрения, согласно которой договор на создание программы для ЭВМ по заказу является разновидностью договора авторского заказа, который выделятся по объекту, каковым является программа для ЭВМ. Поэтому обязательства, основанные на договоре заказа на создание программы для ЭВМ, должны регулироваться нормами ст. 1288-1290 ГК РФ, посвященными договору авторского заказа. Однако эти нормы приобретают общий характер по отношению к нормам ст. 1296 ГК РФ.

Особенности правового регулирования разработки программного обеспечения обусловлены тем, что программы для ЭВМ не входят в основную группу объектов авторского права, которые объединяются родовым, собирательным понятием

11 См.: Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2006. №. 9.

12 СПС «КонсультантПлюс».

13 См.: Свит Ю.П. Указ. соч.; Корчагина Н.П. Переход имущественных прав на объекты авторского права // Право и экономика. 2006. № 9.

«произведения» в отношении результатов творческой деятельности в области науки, литературы и искусства. Программы для ЭВМ лишь приравниваются к произведениям в юридических целях, но не по своей сущности, вытекающей из природы творческой сферы. Показательно в этой связи, что в ряде нормативных актов они включаются в группу, именуемую результатами научно-технической деятельности, наряду с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, селекционными достижениями и секретами производства (ноу-хау)14.

Вместе с тем нельзя отрицать, что указанная выше специфика позволяет выявить в договоре заказа на создание программы для ЭВМ такие характеристики, которые присущи также и договорам подрядного типа. Это — возможность использования при согласовании предмета технического задания, регулирование отношений по проведению испытаний созданной программы. Но указанные особенности не влияют определяющим образом на юридическую природу договора, а лишь выделяют его среди договоров авторского заказа. В тех случаях, когда в рассматриваемый договор включены положения об обязанностях по обучению и технической поддержке пользователей, договор является смешанным, содержащим элементы договора оказания услуг. Представляется, что с учетом скудности правового регулирования описанная специфика должна учитываться сторонами договора при согласовании его условий путем подробной регламентации действий сторон на всех стадиях разработки программы для ЭВМ.

14 См., например: Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // СЗ РФ 1996. № 35 Ст. 4137; Положение о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета. Утв. постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2005 г. № 685 // СЗ РФ. 2005. № 47. Ст. 4939.

Договор на разработку программного обеспечения

Юрист по интернет-праву простым языком дает ответы на частые вопросы по договорам на разработку программного обеспечения, передаче авторских прав, авторским договорам и т.д.

Форма договора на разработку программы

Работая с программистом или фирмой по созданию программы для ЭВМ (сайта, программного обеспечения, мобильного приложения, отдельного скрипта или модуля, программы для 1С и любой другой программы), как, впрочем, и по созданию любого другого объекта авторских прав (произведения), следует оформлять такие отношения договором в письменной форме.

* Произведение и объект авторских прав – это синонимы.

Несоблюдение письменной формы договора в отношении объекта авторских прав влечет его недействительность (пункт 2 статьи 1234 и пункт 2 статьи 1235 Гражданского кодекса РФ).

Иными словами: нет письменного дoгoвoрa (в бумажной форме или в электронной) – нет прав на использование произведения. При этом договоры о передаче и предоставлении авторских прав могут заключаться и в электронной форме (например, путем обмена электронными письмами / имейл).

Исключение, которое не касается договоров на разработку программного обеспечения: договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (печатном СМИ) может быть заключен в устной форме (пункт 2 статьи 1286 ГК РФ).

Договор на разработку ПО – подряд, услуга или заказ?

Если по договору с разработчиками программного обеспечения вы не просто получаете права, но программа специально создается по вашему заказу, то в договоре необходимо урегулировать этап создания.

Оформляют его разными дoгoвoрaми: чаще договором подряда или договором оказания услуг. При этом считается, что это выбор самих сторон. Между тем, это не совсем корректно.

Сразу ответ: правовая природа договора на разработку ПО ближе к договору подряда, разработка не является услугой, она является работой. Ниже уже разберемся почему.

Однако по закону такой договор называется договором заказа.

Итак, если договор на разработку программы заключается между заказчиком и непосредственным автором (то есть лицом, которое само кодит), то это договор авторского заказа, и регулируется он статьей 1288 Гражданского кодекса РФ.

Если договор на разработку программы заключается между заказчиком и фирмой или физлицом, которое само не пишет код, а работает с авторами, руководит ими, то это уже договор заказа, и регулируется статьей 1296 Гражданского кодекса РФ.

Частая ситуация: когда в команде несколько программистов, а договор заключается с одним («главным»), тогда в части прав главного программиста должна применяться статья 1288 Гражданского кодекса РФ, а в части прав других программистов – статья 1296, в частности это влияет на то, у кого какие авторские права.

Очень многое будет зависеть от текста договора на разработку ПО, от фактической воли сторон, от косвенных ее доказательств (например, переписки), лучше привлекать юриста по авторскому праву и интернет-праву уже на этапе составления договора, чтобы не было проблем в будущем. Ведь предприниматели несут ответственность за нарушение авторских прав и в отсутствие вины, то есть сослаться на договор с «главным» программистом в свое оправдание не получится, если кто-то из других программистов предъявит обоснованные претензии по авторским правам.

Таким образом, законом договор на разработку программного обеспечения (а равно создание других произведений) отнесен к договору авторского заказа или к договору заказа – в зависимости от того, заключает ли договор сам автор или нет.

Однако не исключено, что в спорных ситуациях суды будут применять аналогию закона и распространять нормы договора подряда или оказания услуг на договор о создании программы. И в таком случае корректно применение именно норм о договоре подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса РФ).

Как видно, в услугах результат не имеет правового значения, важны действия, которые могут привести или не привести к определенному результату. Договором оказания услуг может регулироваться, например, деятельность программиста по обслуживанию программы для ЭВМ, ее поддержке.

Но разработка ПО всегда подразумевает конкретный результат. Причем чем конкретнее он выражен, тем лучше для обеих сторон дoгoвoрa и проще программисту.

Более того, закон требует того, чтобы предмет договора на создание программы (договор заказа) был четко определен, то есть в договоре заказа программы должен быть описан конечный результат – программа. Если он не определен или не имеет значения, то это не договор заказа на создание произведения.

Поэтому неотъемлемой частью договора на разработку программного обеспечения должно являться техническое задание.

Техническое задание на разработку программного обеспечения

Прежде всего техническое задание необходимо программисту, чтобы написать программу. Чем подробнее прописаны требования к программе, ее функционалу, тем ближе будет конечный результат к желаемому. Нередко целесообразно подключать к работе над договором разработчика (со стороны заказчика или со стороны программиста), есть программисты, сочетающие в себе качества разработчика и программиста, тогда он поможет и с техническим заданием.

В техническом задании работы лучше разбить на этапе и согласовать сроки. Срок – это существенное (необходимое) условие договора авторского заказа. Если он не согласован в договоре, то договор авторского заказа не считается заключенным, т.е. не порождает никаких юридических последствий (статья 1299 Гражданского кодекса РФ).

Обычно процесс разработки разбивают на этапы, к которым указывают не только сроки выполнения, но и оплату по договору также делают поэтапной.

Также важно определить, что оплачивают ваши поэтапные платежи: процесс создания (работу) на соответствующем этапе или права на промежуточный этап, а могут быть авансовыми платежами в счет будущей оплаты исключительного права или лицензии (разрешения) на использование программы. Обычно это первое (вознаграждение за работу по этапу из технического задания), однако нередко лучше (зависит от обстоятельств) прописывать в договоре, чтобы это было последним (авансом за права).

Исключительные и неисключительные права на программу

Лицо, владеющее исключительным правом (аналог права собственности), называется правообладателем.

Неисключительные права корректно называть правом пользования (лицензией). Право пользования предоставляется по лицензионному договору.

Виды авторских договоров и договоров в отношении программ

С 01.01.2008 российский закон не содержит понятия «авторский договор», оно было в утратившем силу Законе об авторском праве и смежных прав.

Сейчас обычно под авторским договором понимают гражданско-правовой договор, заключаемый с лицом, непосредственно создающим результат творческой деятельности, т.е. автором, однако существует и определение авторского договора как договора по созданию объекта авторских прав и/или передаче авторских прав на произведение.

Авторские договоры: договор отчуждения исключительного права (полная передача прав, аналог продажи) и лицензионный договор (предоставление права, разрешения, аналог аренды). По договору авторского заказа лицо обязуется создать результат творческой деятельности.

По договору отчуждения исключительного права на программу осуществляется передача исключительных прав в полном объеме: ограничить использование или «сохранить за собой» какое-то право при этом нельзя (только через конструкцию одновременной лицензии от нового правообладателя бывшему правообладателю) – такой договор вероятнее всего будет в случае спора переквалифицирован судом в лицензионный договор (который позволяет вводить практически любые ограничения и условия использования).

Служебное произведение, трудовой договор с программистом

Работодателю принадлежит исключительное авторское право только на те произведения, которые созданы работником в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (трудового договора и должностной инструкции) и по служебному заданию.

Пленум Верховного Суда РФ изменил свой подход, изложенный в Постановлении от 19.06.2006 №15, согласно которому работодателю достаточно было доказать, что произведение было создано или в рамках трудовых обязанностей, или в рамках служебного задания и за счет работодателя (даже если по трудовому договору автора эта деятельность не входила в его обязанности).

Согласно новым разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в п. 39 Постановления №5 от 26.03.2009:

«39.1. Для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное — исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения«.

Согласно п. 39.1 названного Постановления суда именно работодатель должен доказать, что то или иное произведение является служебным – «с предоставлением соответствующих документов, трудовых и иных договоров с работником, документов, определяющих порядок выполнения служебных заданий, объем полномочий работника, даты создания тех или иных служебных произведений и т.п.«.

В отсутствие таких доказательств положения ст. 1295 ГК РФ автоматически применены быть не могут.

Подобный подход применяется судами и в конкретных делах (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 13.09.2009 №83-В09-10, от 25.06.2013 №19-АПГ13-1 и др.).

В договоре с творческим работником необходимо согласовать:

  • должностные обязанности (все, что выполнено вне должностных обязанностей, не является служебным);
  • судьбу авторских и смежных прав;
  • вознаграждение за создание результатов творческой деятельности (входит или нет в оклад) – п. 2 ст. 1295 Гражданского кодекса РФ;
  • неимущественные права (например, право на анонимное использование, иллюстрирование);
  • вопросы конфиденциальности.

Рекомендуется создать локальный акт, устанавливающий то, каким образом должны создаваться результаты творческой деятельности (указания, ограничения, запреты и т.п.).

Услуги юриста по авторским правам

Выше объяснены лишь основы взаимоотношений автора, разработчика программного обеспечения и заказчика. В юридическом оформлении таких отношений немало подводных камней и потенциальных рисков оспаривания как договора в целом (включая переход исключительного права на программу к заказчику), так и конкретных его условий (в частности, размера авторского вознаграждения, факта создания программы, согласованной в техническом задании, и т.д.).

Немало проблем может возникнуть на практике: отказ заказчика оплатить созданную программу целиком или в части, нарушение программистом сроков, условий технического задания, нарушение конфиденциальности, — которые можно либо исключить вовсе, либо существенно облегчить их разрешение.

Понимать основы авторского права необходимо, в том числе чтобы вести переговоры с авторами, разработчиками, заказчиками на должном уровне, однако не рекомендуется пользоваться бесплатными шаблонами, образцами договоров на разработку программ или заимствовать форму у знакомого. Во-первых, само по себе использование текста разработанного договора – чаще всего является нарушением авторских прав подготовившего текст договора юриста. Во-вторых, договор – это отражение конкретных договоренностей двух сторон. Вы заказываете или создаете уникальную программу (иначе бы использовали уже существующую), вы прописываете индивидуальное техническое задание, описываете уникальный продукт. Так же и договор – должен быть под ваш проект, отражать ваши договоренности.

Опишите свою ситуацию и закажите юристу по авторским правам создание договора на разработку программы для ЭВМ — .

И здесь еще не затронули такие темы, как:

налоги, их расчет, уплата и оформление при заключении договоров на разработку программ;

использование при разработке программ сторонних платформ, open source software (открытое программное обеспечение), бесплатных скриптов и модулей, CMS (систем управления контентом), клипарт-библиотек и т.д., — а ведь ответственность за нарушения понесет прежде всего заказчик (пользователь программы).

Только юрист, разбирающийся в айти, способен оказать качественные юридические услуги по оформлению отношений разработчика программ с заказчиком.

(495) 9 8 9 2 2 4 6
(812) 4 5 4 4 6 5 6
Письмо юристу по услугам
Запрос на бесплатную юр. консультацию

Юрист по авторским правам Вадим Колосов специализируется на вопросах айти (информационных технологий) и писал небольшие скрипты и простые сайты. Вадим Колосов лично исполняет заказы на создание договоров на разработку программ и передачу или предоставление авторских прав.

Разрешается публиковать только те комментарии (включая изображение вашего профиля, текст комментария и прикладываемые фотографии), которые не нарушают законодательство и/или права третьих лиц. В случае если ваш комментарий является объектом авторского права или включает его, вы должны иметь права на такое использование, а также, публикуя такой комментарий, вы разрешаете без ограничения по территории и сроку использовать ваш комментарий путем воспроизведения, распространения, перевода, публичного исполнения, публичного показа, сообщения в эфир и по кабелю, доведения до всеобщего сведения.

Топ-3 рекомендуемых статей по интеллектуальной собственности
Защита авторских прав :: Права модели и фотографа :: Природа прав на товарный знак

© Вадим Колосов, 2006-2020. Контакты фирмы
Все материалы данного сайта являются объектами авторского права (в том числе дизайн).
Запрещается копирование, распространение (в том числе путем копирования на другие сайты и ресурсы в Интернете) или любое иное использование информации и объектов без предварительного согласия правообладателя.
Прочитать весь © копирайт

Договор на оказание услуг по разработке программного обеспечения

ДОГОВОР

на оказание услуг по разработке программного обеспечения

в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Исполнитель», с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Заказчик», с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор», о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Настоящий договор определяет условия разработки программного обеспечения Исполнителем для Заказчика, в дальнейшем именуемой Разработка Программы.

1.2. Исполнитель обязуется для Заказчика в сроки, обусловленные настоящим договором, разработать за плату Программу в соответствии с техническим заданием на Разработку Программы, отраженным в Приложении №1 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

1.3. Условия Разработки Программы, а именно этапы Разработки Программы, а также стоимость Разработки Программы, в том числе и поэтапно, определяются в Приложении №2 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЯ

2.1. Исполнитель обязуется:

2.1.1. разработать Программу в соответствии с Техническим Заданием;

2.1.2. протестировать Программу;

2.1.3. разработать инструкцию по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.4. осуществить сдачу Заказчику разработанной Программу, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ;

2.1.5. по окончании работ установить на компьютер Заказчика Программу, передать установочную версию Программы, к которой прилагаются инструкция по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.6. обучить специалистов Заказчика работе с Программой;

2.1.7. установить испытательный срок в течение месяцев (до « » 2014 года). В период испытательного срока Исполнитель бесплатно устраняет дефекты и учитывает замечания Заказчика, связанные с проведенными Исполнителем работами, в рамках Технического Задания. По истечении испытательного срока претензии к выполненным работам не принимаются.

2.1.8. выполнять работы, являющиеся предметом настоящего договора, качественно и в установленные сроки.

2.1.9. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора.

2.1.10. гарантировать работу Программы в соответствии с требованиями, изложенными в Техническом Задании. Дальнейшая модификация и добавление функций и возможностей Программы, не предусмотренных в Техническом Задании, являются предметом отдельного договора, также как стоимость сопровождения Программы и консультационно-информационное обслуживание Заказчика определяется отдельным договором и в стоимость настоящего договора не входит.

2.2. Исполнитель имеет право:

2.2.1. досрочно выполнить работы по этапам Разработки Программы и договору в целом;

2.2.2. расторгнуть настоящий договор, изъять или приостановить работу разработанной Программы до момента оплаты Заказчиком счета Исполнителя, в случае неоплаты выставленного счета для осуществления окончательного расчета.

3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАКАЗЧИКА

3.1. Заказчик обязуется:

3.1.1. своевременно и в полном объеме оплатить стоимость Разработки Программы Исполнителем на условиях настоящего договора;

3.1.2. предоставить Исполнителю всю необходимую для Разработки Программы информацию;

3.1.3. определить ответственное лицо для взаимодействия с Исполнителем по вопросам, касающимся разработки Программы;

3.1.4. принять разработанную Программу после получения извещения от Исполнителя о выполнении работ по Разработке Программы и удостоверить факт надлежащей Разработки Программы, предусмотренной настоящим договором, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ. Отказ от подписания акта приема-передачи выполненных работ не допускается, за исключением наличия у Заказчика мотивированных замечаний по качеству и объему выполненных работ по Разработке Программы. Мотивированные замечания должны быть направлены Исполнителю не позднее календарных дней с момента получения Заказчиком от Исполнителя акта приема-передачи выполненных работ, направленного Заказчику для подписания.

3.1.5. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора;

3.2. Заказчик имеет право:

3.2.1. получать информацию о ходе работ по Разработке Программы в рабочие дни с до лично и по телефону: .

3.2.2. расторгнуть настоящий договор, в случае утраты интереса к предмету настоящего договора в ходе его выполнения, уведомив о том Исполнителя не позднее одного месяца до момента такого расторжения. Договор будет считаться расторгнутым по истечении указанного срока с момента получения Исполнителем письменного уведомления о расторжении. С момента получения Исполнителем уведомления о расторжении исполнение настоящего Договора приостанавливается. В случае досрочного расторжения Заказчиком настоящего договора, Исполнитель имеет право на получение от Заказчика стоимость фактически выполненных работ, а Заказчик обязан оплатить Исполнителю стоимость фактически выполненных работ по Разработке Программы.

4. СТОИМОСТЬ РАБОТ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

4.1. Стоимость Разработки Программы, подлежащая уплате Заказчиком Исполнителю составляет рублей без НДС и определяется в Приложении №2 к настоящему договору.

4.2. Заказчик оплачивает стоимость Разработки Программы, являющейся предметом настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя или наличными денежными средствами.

4.3. Расчет Заказчика с Исполнителем за Разработку Программы производится в срок не позднее банковских дней после подписания Сторонами акта приема-передачи выполненных работ на основании выставленного счета на оплату Разработки Программы.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Споры и разногласия, возникшие в процессе исполнения настоящего договора, по вопросам, непредусмотренным условиями настоящего договора, Стороны разрешают путем переговоров, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации. При невозможности урегулирования споров путем переговоров, споры подлежат разрешению в суде по месту нахождения ответчика. Для обращения в суд обязательно предъявление письменной претензии, которая рассматривается другой стороной в течение десяти дней.

6. АВТОРСКИЕ ПРАВА

6.1. Исключительное право на использование Программы в любой форме и любым способом принадлежит Исполнителю. Заключение настоящего договора не означает перехода права собственности на Программу в полном объеме от Исполнителя к Заказчику.

6.2. Имущественные права на Программу переходят к Заказчику после полной оплаты Разработки Программы.

6.3. Заказчик не имеет право сдавать в наем или аренду, продавать, передавать в использование, изменять, создавать новые версии Программы, декомпилировать Программу или любую ее часть.

6.4. Исполнитель имеет право использовать Программу в коммерческих целях.

7. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы), возникших после заключения настоящего договора. К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события, на которые не могут оказывать влияние и за возникновение которых ответственности не несут, а именно: землетрясения, наводнения, пожары и т.д.

7.2. Сторона, ссылающаяся на обстоятельства непреодолимой силы, обязана немедленно известить в письменной форме другую сторону об их возникновении.

7.3. Срок выполнения обязательств по настоящему договору отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.

7.4. Сторона, которая не исполнила своей обязанности известить о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, теряет свое право ссылаться на них.

8. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

8.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

9. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

9.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

9.2. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, обладающих одинаковой юридической силой – по одному для каждой из Сторон.

Примерная форма договора на разработку программного обеспечения (исполнитель — юридическое лицо)

на разработку программного обеспечения

(исполнитель — юридическое лицо)

г. __________________ ____ «__» _______ 20__ г.

(место заключения Договора) (дата заключения Договора)

_______________, именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице _____________,

(наименование) (Ф.И.О, должность)

действующего на основании __________________________, с одной стороны и

(Устава, Положения, Доверенности)

_____________, именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице ____________,

действующего на основании __________________________, с другой стороны,

а вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий Договор о

1. Предмет Договора

1.1. Исполнитель по поручению Заказчика обязуется создать

программное обеспечение (далее по тексту — «ПО», «Программа») и внедрить

его на предприятии Заказчика и/или партнеров Заказчика.

1.2. Содержание и объем работ по этапам определяются Техническим

заданием и Календарным планом, которые являются неотъемлемой частью

2. Порядок и сроки выполнения работ

2.1. Заказчик оформляет требования к Программе в Техническом

2.2. После получения Технического задания Исполнитель определяет

предварительную стоимость и сроки разработки ПО. Сроки выполнения задания

указываются в Календарном плане.

2.3. Исполнитель приступает к выполнению работ с момента внесения

2.4. После окончания работ Исполнитель предоставляет ПО на

2.5. Исполнитель передает Заказчику Программу в виде дистрибутива

на внешних носителях (CD-ROM или DVD-ROM дисках) после подписания

Сторонами Передаточного акта.

3. Права и обязанности Сторон

3.1. Исполнитель обязан:

3.1.1. разработать ПО в соответствии с Техническим заданием и

3.1.2. передать Заказчику ПО на условиях, предусмотренных настоящим

3.1.3. исправлять все выявленные Заказчиком смысловые,

грамматические и орфографические ошибки в процессе разработки ПО и в

течение гарантийного срока;

3.1.4. исправлять все выявленные ошибки в функционировании ПО в

течение всего гарантийного срока.

3.2. Исполнитель вправе:

3.2.1. не приступать к работе, а начатую работу приостановить в

случаях, когда Заказчик нарушает свои обязательства, предусмотренные

3.2.2. в процессе выполнения настоящих работ по настоящему Договору

привлекать третьих лиц без согласия Заказчика.

3.3. Заказчик обязан:

3.3.1. предоставить для разработки ПО все информационные материалы,

предусмотренные Техническим заданием;

3.3.2. оплатить услуги Исполнителя в порядке и сроки,

предусмотренные настоящим Договором.

3.4. В процессе разработки ПО Заказчик вправе получать

промежуточные версии Программы для контроля процесса выполнения работ и

согласования промежуточных результатов работы.

4. Исключительные права на Программное обеспечение

4.1. Заказчику принадлежит исключительное право осуществлять и

(или) разрешать осуществление следующих действий:

воспроизведение ПО (полное или частичное) в любой форме, любыми

модификацию ПО, в том числе перевод ПО с одного языка на другой;

иное использование ПО.

4.2. Исключительные права на Программное обеспечение переходят к

Заказчику после полной оплаты выполненных работ.

5. Порядок сдачи-приемки Программного обеспечения

5.1. Исполнитель передает Заказчику готовую Программу в срок,

указанный в Календарном плане.

5.2. При отсутствии расхождений Программного обеспечения с

требованиями, установленными в Техническом задании, Стороны подписывают

Передаточный акт, подтверждающий выполнение Исполнителем своих

обязательств по Договору.

5.3. В случае обнаружения Заказчиком отступлений от Технического

задания, допущенных Исполнителем, он должен в течение ____ календарных

дней с момента принятия готового ПО предъявить Исполнителю требование об

устранении недостатков (недоработок).

6. Ответственность Сторон

6.1. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее

исполнение своих обязательств по настоящему Договору в установленном

6.2. В случае несоответствия ПО характеристикам, указанным в

Техническом задании, Заказчик вправе потребовать устранения указанных

недостатков программы либо расторжения настоящего Договора и возмещения

6.3. Если в ходе выполнения обязательств по настоящему Договору

одной из Сторон была получена информация о новых технических знаниях и

решениях, как охраняемых, так и не охраняемых законом, а также сведениях,

которые являются коммерческой или иной тайной, то она не вправе сообщать

ее третьим лицам без согласия другой Стороны. В случае разглашения

указанной информации виновная Сторона несет ответственность в

соответствии с действующим законодательством РФ.

6.4. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или

полное неисполнение обязательств по настоящему Договору, если это

неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы. В таком

случае выполнение обязательств по настоящему Договору откладывается на

время действия обстоятельств непреодолимой силы и их последствий.

7. Цена Договора и порядок расчетов

7.1. Стоимость разработки Программного обеспечения по настоящему

договору на оборудовании и материалами Исполнителя составляет __________,

в том числе НДС (18%). Оплата производится на основании счетов,

7.2. Перед началом работ Заказчик вносит Исполнителю предоплату в

размере 50% от их стоимости.

7.3. Оставшиеся 50% стоимости Заказчик оплачивает в течение ____

дней с момента подписания Сторонами Передаточного акта.

7.4. Сопровождение Программного обеспечения не является предметом

настоящего Договора и не входит в его стоимость.

8. Заключительные положения

8.1. Исполнитель устанавливает на разработанное ПО гарантийный срок

в течение __ месяцев со дня подписания Передаточного акта.

8.2. В случае возникновения споров по вопросам, связанным с

исполнением настоящего Договора, Стороны будут стремиться разрешить их

путем переговоров, а в случае недостижения согласия — в судебном порядке.

8.3. В случае внесения Заказчиком изменений и дополнений в

программный код Исполнитель не несет ответственность за работу

8.4. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания и

действует до полного выполнения обязательств обеими Сторонами.

8.5. По всем вопросам, не урегулированным настоящим Договором,

Стороны руководствуются действующим законодательством РФ.

8.6. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах — по одному для

каждой из Сторон. Оба экземпляра имеют одинаковую юридическую силу.

Договоры на разработку программного обеспечения. Неочевидные риски и способы их избежать

Как ограничить права исполнителя на созданный продукт
Когда исключительные права на программу возникают у третьих лиц
Из-за чего исполнитель может потерять права на свою разработку

Сейчас в роли заказчиков программного обеспечения часто выступают компании, которые занимаются торговлей, производством и другими видами деятельности. Им необходимы программы для ведения бухгалтерского учета, управления бизнесом в определенной отрасли, организации работы дилерских сетей и др.

До вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса российское законодательство практически не содержало специальных норм о разработке программного обеспечения. Кроме положений об авторском договоре заказа, которые можно было применять к договорам на разработку программ, и положений о создании программ по государственному или муниципальному контракту никакого специального регулирования предусмотрено не было. С появлением четвертой части кодекса правовая регламентация вопросов разработки компьютерных программ существенно изменилась. Впервые в законодательстве появились нормы, посвященные договорам на разработку программ. Но как показывает практика, специальное регулирование неспособно полностью исключить риски сторон.

Понятие договора на разработку программ для ЭВМ

Договоры, связанные с разработкой программ, в соответствии с Гражданским кодексом можно разделить на два основных вида. Это договор, предмет которого прямо предусматривает создание программ для ЭВМ (ст. 1296 ГК РФ), и договоры подряда на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в ходе выполнения которых была разработана программа (ст. 1297 ГК РФ) (см. таблицу).

Договор на разработку программы предусматривает ее создание, а статья 1297 применяется к случаям, когда программа стала побочным результатом работ исполнителя. Первоначально ее создание не планировалось либо стороны не оговорили возможность или необходимость ее разработки.

Когда предмет договора прямо предусматривает создание программы для ЭВМ, обладателем исключительного права на программу по общему правилу является заказчик (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Данная презумпция принадлежности исключительного права заказчику напоминает американскую концепцию work for hire, то есть произведение, созданное по заказу. Концепция work for hire предусматривает,: чтобы исключительное право на разрабатываемое произведение принадлежало заказчику достаточно прямо указать в договоре, что произведение является создаваемым по заказу.

Правда, у исполнителя тоже сохраняются определенные права на использование программы, несмотря на то, что исключительное право принадлежит заказчику. Он имеет право использовать программу для собственных нужд на условиях простой безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1296 ГК РФ).

Риски заказчика при заключении договоров на разработку программ

Гражданский кодекс практически не регулирует сам процесс создания (разработки) программ для ЭВМ. Но практика показывает, что договор на разработку программ для ЭВМ может представлять значительные риски для заказчика.

Риск использования программы исполнителем без согласия заказчика. Причиной этого риска является отсутствие детализации требований к разрабатываемой программе. В случае если заказчик подробно не прописал техническое задание и не включил в него все необходимые требования к разрабатываемой программе, то исполнитель впоследствии может продолжать использовать ее, внеся лишь небольшие изменения. Он также сможет передать исключительное право или предоставить право использования этой программы третьим лицам. При отсутствии детальных требований к программе заказчик не сможет доказать, что разработанная в рамках договора программа и программа исполнителя один и тот же продукт. Поэтому в договоре нужно указывать, что его предметом является создание программы а также согласовывать требования к ней в приложении к договору (техническом задании). Таким образом, договор будет содержать краткое описание программы, а приложение детальные требования, что позволит идентифицировать разработку при возникновении спора.

Риск возникновения исключительного права у третьих лиц. Возможна ситуация, при которой исполнитель, заключив договор с заказчиком, привлекает субподрядчиков для выполнения работ по договору (разработку программы). Чтобы у заказчика возникло исключительное право на разработку, нужно, чтобы сам исполнитель соблюдал требования, связанные с созданием произведений, охраняемых авторским правом и принадлежностью исключительного права на произведения, созданные в рамках трудовых отношений. Если программа будет создана третьим лицом без надлежащего оформления отношений с подрядчиком, то исключительное право возникнет у лица, создавшего программу.

Согласно статье 1295 Гражданского кодекса, исключительное право на служебную программу для ЭВМ (то есть программу для ЭВМ, созданную в пределах установленных для работника трудовых обязанностей) принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Однако если трудовой договор не был оформлен или был оформлен ненадлежащим образом, то автором и правообладателем будет лицо, создавшее программу. А при отсутствии надлежаще оформленных договоров между программистами и подрядчиком (исполнителем) исключительное право автоматически не возникнет у заказчика, а останется у программистов. Поэтому заказчику лучше заранее выяснить, кто будет выполнять работы по договору и запросить подтверждающие документы у подрядчика (например, копии трудовых договоров с программистами).

Риски подрядчика при разработке программ

Исполнитель (подрядчик) тоже может попасть впросак по целому ряду условий. Скользкие моменты для него можно свести к следующим.

Риск потерять права на разработку. Это не актуальный риск для исполнителей, которые занимаются разработкой конкретного программного обеспечения исключительно в интересах заказчика, и дальнейшая судьба разработки их не интересует. Но если исполнитель заинтересован в сохранении за собой права хотя бы ограниченного использования программы, ему нужно будет озвучить это еще на стадии заключения договора с заказчиком. Иногда заказчику достаточно получить право использования разработанной для него программы в определенных пределах, а исполнитель желает сохранить за собой исключительное право на разработку. В такой ситуации лучше воспользоваться диспозицией закона и указать, что исключительное право на созданный продукт принадлежит исполнителю, а заказчику предоставляется лицензия на использование разработки в определенном объеме. Иначе исключительное право по умолчанию будет принадлежать заказчику (ст. 1296 ГК РФ).

Риск конфликтов по поводу качества продукта. В интересах исполнителя включить требования к разрабатываемой программе в приложение к договору. Это позволит в дальнейшем избежать спорных ситуаций о качестве выполненной работы и соблюдении требований заказчика.

Вопрос в тему

По договору на разработку программы для ЭВМ исключительное право на нее сразу возникает у заказчика или это нужно прописывать в договоре?

Из анализа статьи 1296 Гражданского кодекса можно сделать вывод, что исключительное право изначально принадлежит заказчику. Оно не передается, а возникает автоматически в силу заключенного договора. Однако рекомендуем это прямо указать в договоре, чтобы избежать возможных споров в будущем.

Можно ли заключить договор авторского заказа для разработки программы?

Да, можно, но невыгодно для заказчика. Ответственность автора по такому договору ограничена и не может превышать сумму реального ущерба (ст. 1290 ГК РФ). Это сделано с целью защиты более слабой стороны, в роли которой выступает автор физическое лицо, занимающееся творчеством. Договор на разработку программ для ЭВМ по содержанию относится к договорам подрядного типа (ст. 1296 ГК РФ). Поэтому ответственность подрядчика в нем можно прописать без каких-либо специальных ограничений.

Различия договоров, в рамках которых могут быть созданы компьютерные программы

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *